工程招投标时,承包人对于工程本身的报价因为有发包人提供的施工图和工程量清单,一般对于工作内容是比较清楚的;但对于施工现场外的道路、桥梁等可能因荷载不足、而不具施工所需的通行能力估计不足,发包人又未给予说明,承包人未能在投标报价和签订合同时给予充分重视和考虑,加之缔约时承包人本身所处的弱势地位,往往就此留下隐患。
笔者担任法律顾问的建筑公司,曾处理过这样一个纠纷:
一个污水处理厂项目部收到当地安监局下发的《责令限期整改指令书》:指出项目部有超重车辆通过施工现场外的一座铁路桥,该桥通车限重20吨,要求禁止通过并限期整改。事实上混凝土运输车载重本身并未超重,只是那铁路桥是多年前修建的、当时的设计通行荷载只有20吨。因此铁路桥是进出现场的唯一通道,若混凝土运输车一次只运输20吨则工期、费用则会大大增加,故发包人与承包人就由哪方承担铁路桥的加固修建手续及费用产生争执。因当时在合同中关于交通运输条款中发包人将所有风险和责任都强加于承包人身上,发包人不仅不愿意承担加固的费用、顺延工期,甚至连办理加固铁路桥的手续也不愿意出面与有关单位协调。后来此事通过据理力争,承包人只能修建并承担加固桥梁的费用、发包人负责办理相关手续协商解决了,
此事引起了笔者深思,笔者认为,除非有明确、具体特别约定情况外,施工现场内外的交通运输条件均应由发包人提供、办理相关手续并承担相关费用,原因如下:
一、承揽合同的属性决定发包人应承担此义务和费用
施工合同属于承揽合同,《合同法》第269条规定;建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。在没有特别约定情况下,承包人为了发包人工程需要支出的合理费用和时间理应由发包人承担。
二、国家法律规定发包人应承担工程建设的相关手续
《中华人民共和国建筑法》第42条规定:有下列情形之一的,建设单位应当按照国家有关规定办理申请批准手续:
(一)需要临时占用规划批准范围以外场地的;
(二)可能损坏道路、管线、电力、邮电通讯等公共设施的;
(三)需要临时停水、停电、中断道路交通的;
(四)需要进行爆破作业的;
(五)法律、法规规定的需要办理报批的其他情形。
从上述规定来看出,因发包人是工程建设单位,工程规划许可证、施工许可证等手续均是由其负责办理,故因工程所需的其它申请批准手续理应由也发包人负责。上述案例中,在承包人对加固桥梁愿意修建并承担费用情况下,发包人连工程申请报批手续都不愿意办理,显然与法与理都说不过去了。
三、国家主管部门颁布的示范文本中将提供交通运输的义务分配在发包人名下。
(一)住建部和工商总局颁布的2013版施工合同示范文本通用条款中关于双方的交通运输中权利义务约定如下:
1.10交通运输
1.10.1 出入现场的权利:除专用合同条款另有约定外,发包人应根据施工需要,负责取得出入施工现场所需的批准手续和全部权利,以及取得因施工所需修建道路、桥梁以及其他基础设施的权利,并承担相关手续费用和建设费用。承包人应协助发包人办理修建场内外道路、桥梁以及其他基础设施的手续。
承包人应在订立合同前查勘施工现场,并根据工程规模及技术参数合理预见工程施工所需的进出施工现场的方式、手段、路径等。因承包人未合理预见所增加的费用和(或)延误的工期由承包人承担。
1.10.2 场外交通:发包人应提供场外交通设施的技术参数和具体条件,承包人应遵守有关交通法规,严格按照道路和桥梁的限制荷载行驶,执行有关道路限速、限行、禁止超载的规定,并配合交通管理部门的监督和检查。场外交通设施无法满足工程施工需要的,由发包人负责完善并承担相关费用。
1.10.3场内交通:发包人应提供场内交通设施的技术参数和具体条件,并应按照专用合同条款的约定向承包人免费提供满足工程施工所需的场内道路和交通设施。因承包人原因造成上述道路或交通设施损坏的,承包人负责修复并承担由此增加的费用。
除发包人按照合同约定提供的场内道路和交通设施外,承包人负责修建、维修、养护和管理施工所需的其他场内临时道路和交通设施。发包人和监理人可以为实现合同目的使用承包人修建的场内临时道路和交通设施。
场外交通和场内交通的边界由合同当事人在专用合同条款中约定。
1.10.4 超大件和超重件的运输:由承包人负责运输的超大件或超重件,应由承包人负责向交通管理部门办理申请手续,发包人给予协助。运输超大件或超重件所需的道路和桥梁临时加固改造费用和其他有关费用,由承包人承担,但专用合同条款另有约定除外。
(二)从上述2013版示范施工文本可以看出,在没有特别约定情况下,发包人和承包人的交运输义务如下:
1、对于取得出入场的权利、提供场外和场内交通设施的技术参数和具体条件等义务原则上分配给发包人,特别是当场外交通设施无法满足施工需要的,应由发包人负责完善并承担相关费用,
2、对于承包人,有查勘现场、合理预见工程施工所需的进出施工现场的方式、手段、路径等的义务,对因承包人未合理预见所增加的费用和(或)延误的工期由承包人承担。
此处应注意,对于承包人查勘现场和合理预见的义务,不能随意扩大化,否则有失公平。在上述纠纷中,发包人的招标文件及施工合同中并未对进出施工现场的必经路线即该跨铁路桥的车辆正常通行荷载技术参数做详细说明,而仅从现场查勘及外观查看是不可能知晓桥梁荷载的具体技术参数的,故承包人是在不知情下进行的投标报价和合同签订工作,否则承包人肯定会因跨铁路桥通行荷载不足影响正常施工而对投标报价和合同条件予以调整。
当前建设工程竞争领域竞争激烈,发包人往往利于其强势地位,拟在合同中将大多数风险分配给承包人承担。特别是施工现场外的施工条件风险容易被忽略。承包人应对策略如下:
1、招投标阶段:承包人对于施工现场外的施工条件,如道路、桥梁等能否具备通行的条件要求发包人提供技术参数和书面说明,要求其保证其真实和准确性;并实地充查勘现场,充分预估风险,以便于在投标报价时将其考虑进去;
2、履约阶段:在施工中才发现类似场外交通运输条件不具备时,可采取要求发包人给予工期和费用签证的变通处理方法,尽量减少损失。